走出去智库：疫情与贸易战大背景下的国际贸易法律问题

2020-03-12 15:59:51来源：金融界

作者：走出去智库

走出去智库观察

3月5日，君合律师事务所合伙人汤伟洋在公益直播活动中，就“疫情与贸易战大背景下的国际贸易法律问题”为主题，结合疫情涉及供应链安全以及美国出口管制与经济制裁的热点案件，对国际贸易合同中备受关注的的不可抗力问题、贸易制裁和出口管制问题进行了深入的分析。

走出去智库(CGGT)观察到，随着新冠病毒疫情在全球蔓延，对国际商业合同的履行形成障碍的同时，对全球供应链体系也造成了较大冲击，众多依赖全球供应链的企业面临着生死存亡问题。通过国际贸易合同的完善来规避相关风险，并调整供应链结构，成为企业国际化的重要工作。

中国企业如何通过完善国际贸易合同等措施来应对供应链安全的问题?中国企业在“走出去”的战略布局中应当关注和规避哪些风险?今天，走出去智库(CGGT)获授权刊发汤伟洋律师的直播内容，供关注国际贸易合同与供应链安全的读者参考。

要点

1、由于不可抗力在英美法系并不具有默示的法律地位，在大陆法系国家(例如中国)虽有默示的法律效力，但仅包括原则性定义，有很大解释/抗辩空间，明确在合同中约定不可抗力的适用范围对风险的分摊/转移至关重要。

2、在国际贸易中要认识到合同的重要性，首先要签合同，并考虑各种可能发生的情况，全面、妥善地拟定相关条款。在合同履行过程中注意证据准备，充分评估依赖不可抗力的可能性。

3、此次疫情再次提醒全球供应链安全性的考虑，减少对单一供应链来源的依赖。但疫情并不是触发点，供应链的全球调整早已开始，特别是在美国对中国、欧盟、加拿大及墨西哥(USMCA)等发起的全球贸易战之后。中国企业一方面应该加快实施“走出去”战略，以应对全球供应链调整;另一方面，在“走出去”的战略布局中应更加关注贸易合规风险。

正文

一、疫情对国际贸易合同履行的影响

随着新冠肺炎疫情在全球蔓延，中国企业对国际贸易合同的履行受到了广泛影响，其中最主要的问题是此次疫情是否构成不可抗力(Force Majeure)?能否依赖不可抗力而免责?这要分几种情形进行分析：

(1)没有合同，没有约定适用法律。

在国际贸易业务中，很多中小企业并不签订正式的合同，仅根据客户的订单出货。在这种情况下，因为没有签订国际贸易合同，只能依据适用法律。如果有约定适用法律，一般依约定处理;如果没有约定适用法律则依据冲突法规则。但是，依据冲突法规则确定适用法律比较复杂，具有很大的不确定性，一般而言，会依据和双方有最密切连接点的国家法律。

(2)有合同，约定了适用法律，但没有约定不可抗力，则依适用法律。

如果合同适用的是中国法/大陆法，则可以适用不可抗力的默示法律依据。

如果合同适用的是普通法，普通法下没有法定的不可抗力，只有依据合同受阻才有可能解除合同，但合同受阻的适用条件非常严格，只有在发生的无法预见的突发事件导致整个合同在法律上履行不能或者合同目的不能实现时，才有可能适用并解除合同。

(3)有合同，有约定不可抗力。

关于不可抗力的基本原则包括：

1、订约时不能合理预见

2、不能合理避免/克服(avoid or overcome it or its consequences)

3、客观情况/障碍(impediment beyond his control)

由于不可抗力在英美法系并不具有默示的法律地位，在大陆法系国家(例如中国)虽有默示的法律效力，但仅包括原则性定义，有很大解释/抗辩空间，因此，最安全的做法还是在合同中明确约定不可抗力的范围。

另外，如合同适用的是普通法，仍可依据合同条文适用不可抗力。在两种法系下，如果认定可以适用不可抗力，都可以部分或全部免责，而无需赔偿。

需要注意的是，不可抗力的适用并不当然解除合同，一般情况下，仅能延迟履行或部分豁免合同义务，只有在合同目的不能实现时，才有可能解除合同。

(4)约定了不可抗力，能不能依赖?

在合同中约定了不可抗力时，还要看合同约定的不可抗力的范围够不够明确。另外，需分析不可抗力事件与合同履行之间的因果关系，即是否是主要的、决定性的、直接的、唯一的重大影响。例如，一般情况下，很难援引不可抗力拒绝付款。在发生不可抗力事件时，还应当在约定的/合理的期限内通过约定的/合理的方式通知对方并采取合理措施以减轻损害。

合同中明确约定的不可抗力范围可以包括：

1、传染病、瘟疫、检疫措施;

2、法令限制、政府行动;

3、普遍认可的天灾、战争等;

4、任何双方认可的(工人罢工/短缺;原材料供应;意外成本增加;制裁/出口管制/禁运);

5、兜底条款(Prevent –Hinder/Obstruct –Delay –Economically Unreasonable)。

二、贸易战对国际贸易合同履行的影响

(一)贸易战

贸易战包括关税措施和非关税措施。关税措施包括反倾销/反补贴税、加征301关税等;非关税措施例如美国的贸易制裁与出口管制法律限制等。

关税措施带来的最大影响是加征关税，在贸易合同中，要看是否约定加征关税属于不可抗力，如果没有约定，基本不可能依赖不可抗力去规避加征关税带来的影响。另外，反倾销税与加征关税关于不可抗力的适用是相同的。

非关税措施在不可抗力适用方面也要看是否有相关约定，涉及制裁和出口管制政策，如果没有约定也很难适用不可抗力。

美国贸易制裁指的是不得与属于经济制裁目标的国家、个人和实体进行交易。美国贸易制裁可分为两大类：一级制裁和次级制裁。

●一级制裁

主要由美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)管理，美国政府只有在与美国存在某种“连接点”(如美国人，具有美国商品、技术或服务的存在，交易涉及美国的金融体系等)的情况下才会主张管辖权。

●次级制裁

美国国务院负责管理并实施次级制裁，具有更广泛的域外效力，适用于不存在任何美国连接点的交易和活动，旨在阻止外国人参与涉及制裁目标的交易或活动。

美国的制裁方式主要有三种：

●全面制裁：针对伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、克里米亚

●行业制裁：针对伊朗/俄罗斯/委内瑞拉部分行业

●个体制裁：针对特别指定国民名单(SDN)及其拥有50%以上所有权的子公司

根据不同的贸易制裁方案，禁止的范围几乎覆盖全部的经济活动。违反贸易制裁的企业将受到不同程度的惩罚。违反一级制裁的企业将受到金钱处罚或刑罚，违反次级制裁的企业有可能被列入黑名单，从而受到交易限制，造成业务实质性休克，具体包括禁止美元交易、无法进入美国清算系统、禁止美国人与其交易、无法获得美国产品或其他融资、保险、运输等方面的限制。

美国出口管制指的是美国政府部门出于国家安全、反恐及高新技术保护等目的，限制或禁止向某些特定目的地出口含有美国成分产品的制度。美国针对两用物项的出口管制由商务部工业与安全局(BIS)负责执行《出口管理条例》(EAR)。

美国的出口管制法律对以下出口活动实行严格的管制：

●向被禁运或制裁国家的出口，少数禁运国家(古巴、伊朗、朝鲜)基本无法获得美国原产受控物项;

●向被列入美国管制名单的个人或实体(主要包括被拒绝人清单、实体清单和未经核实清单)的出口，将受到不同程度的额外的许可证限制;

●如果物品可能被转移至未经授权的国家或最终用户，将受到额外的基于最终用户的管控;

●如果物品可能被用于特定最终用途，例如核武器、生物武器或化学武器，这类最终用途基本无法获得美国原产受控物项。

除了以上更为严格的出口管制，任何属于受EAR管制的物项，均需事先判断是否属于需要获得许可证或者许可证例外(License Exception)的出口管制措施。

美国出口管制制度包括两个方面：

1、《国际武器贸易条例》(ITAR)

●美国国务院国防贸易管制委员会(DDTC)

●《美国防务目录》(USML) -“国防物资”和“国防服务”

●法律依据:《武器出口管制法》(AECA)

2、《出口管理条例》(EAR)

●美国商务部工业与安全局(BIS)

●《商务部商品管制清单》(CCL) -军民两用物品

●EAR99

●法律依据:《国际紧急状态经济权力法案》(IEEPA)

出口管制违反后果包括金钱处罚、刑罚，列入黑名单Denied Persons/Entity List/UVL(限制程度不同)，不能获得美国产品以及额外的许可证要求(Presumption of Denial)，还有保险、运输等其他限制。

(二)合同及条款的重要性

在国际贸易中要认识到合同的重要性，首先要签合同，并考虑各种可能发生的情况，全面、妥善地拟定相关条款。在合同履行过程中注意证据准备，充分评估依赖不可抗力的可能性。

国际贸易合同中应特别关注的条款包括：

●适用法律●争议解决条款●特殊情况的考虑(关税增加/原材料价格上涨/疫情/贸易管制/政府行动等)●交货条款(FOB/CIF/DDP)的选择●付款条款

合同条文的优劣对双方影响重大，这是格外需要注意之处。

三、疫情和贸易战对国际供应链的深远影响

(一)全球供应链调整减少对单一供应链来源的依赖

疫情对全球供应链的影响，首先表现在中国对全球供应链的影响。中国作为全球第二大经济体、第二大进口国和最大出口国，是全球供应链的重要组成部分。本次疫情对中国制造业及高科技领域产品供应影响重大。例如，中国汽车零部件供应中断，日、韩、印度、欧洲等车企受到较大影响，甚至导致工厂停产或关闭。另外，本次疫情还引发了美国对中国医药、医疗器械行业的关注。

疫情的影响现在已经反过来影响到中国的供应链问题，比如韩国疫情导致中国半导体行业关键原材料的供应受到影响。

此次疫情再次提醒全球供应链安全性的考虑，但疫情并不是触发点。美国引发的全球贸易战——对中国、欧盟、加拿大及墨西哥(USMCA)等，使全球供应链调整早已开始，因此中国企业必须尽快“走出去”，以应对全球供应链出于减少对单一供应链来源的依赖的担忧而进行的调整。

(二)供应链安全上升到国家安全问题

美国长期以来利用多种贸易规则和手段限制中国企业的发展。近年来，美国更是将供应链安全上升到国家安全问题：

●2017年，美国针对全球的钢铁产品和铝产品展开232调查，认定钢铁产品和铝产品的进口对国家安全造成威胁，2018年3月开始加征25%/10%的特别关税——引发全球报复

●2019年美国总统特朗普敦促美国企业搬回美国，依据《国际紧急状态经济权利法案IEEPA》

●2019年美国总统特朗普宣布信息与通讯技术及服务(ICTS)行业面临“重大国家安全威胁”，要求美国进入紧急状态，美国企业不得使用对国家安全构成风险的企业所生产的电信设备。——美国商务部发布《ICTS交易审查规则草案》将开始对2019年5月以后的交易进行安全审查。

●疫情原因引发对医药及医疗器械供应链的国家安全担忧。

在贸易制裁与出口管制领域，美国更是加强了对中国企业的执法力度。针对中国企业的执法案例包括：

●ZTE：2017-2018年，中兴(及旗下四家公司)被指控违反了美国出口管制法以及对伊朗/朝鲜的经济制裁。最终与美国政府达成和解，缴纳罚金，以及其他监管措施;美国政府同意暂停执行《拒绝令Denial Order》。

●福建晋华：2018年10月30日，被美国政府指控经济间谍罪、窃取商业和技术秘密。被BIS列入Entity List。

●2018年8月，美国商务部根据EAR的规定将44家中国企业列入了“实体清单”。

●2018年9月，美国对中国军方实施制裁，将装备部及部长列入SDN。

●2018年12月，华为事件。

●2019年5月，华为及其68家关联公司被列入“实体名单”。

●2019年7-8月，曙光、中广核、华为46家关联公司相继被列入“实体清单”。

●2019年9月25日，大连中远等5家企业被列入SDN。

●2019年10月7日，大华、海康威视、科大讯飞、商汤等8家AI企业被列入实体清单。

截止至2019年12月，共有339个中国实体(未计入华为设立于其他国家的子公司)被列入美国实体清单Entity List，其中包括240个中国大陆实体、91个中国香港实体和8个中国台湾实体;225个中国实体在SDN清单上。

这些基于国家安全的措施都引发了相关行业的供应链调整。比如美国企业为了能继续向中国供货而将生产链调整到第三国，以避开美国出口管制法律的限制。中国企业也相应地尽可能地从依赖美系产品调整为第三国产品，或者进行国产化努力。中国某些行业在走出去的战略调整中也开始出现去中国化的趋势，以消除其他国家对中国产品的国家安全担忧。

(三)“走出去”——海外工厂布局以及供应链调整

随着经济的全球化发展，越来越多的中国企业采取“走出去”的战略开拓海外市场。但在“走出去”的同时，企业也面临着很大挑战。尤其是在贸易战的大背景下，第三国生产仍可能会面临反倾销、反补贴、保障措施和出口管制等一系列贸易措施的风险，这为中国企业带来了较大压力。在这种情况下，为了更好的实现“走出去”的战略，企业可以通过海外工厂布局和调整供应链安排来降低贸易风险，例如，将部分产能或产线转移至第三国、降低供应链中的中国成分、减少对美国产品或技术的依赖、调整与供应链各方的合作模式、妥善拟定合同条款等。

针对中国企业在第三国的投资，有三种会被“拖回去”(被美国进一步调查)的情况:

●美国商务部的反规避调查(anti-circumvention)

●美国海关的反逃避调查(anti-evasion)

●美国海关的欺诈调查(fraud)

涉及到美国经济、健康和安全利益等特殊产品的案件，或涉及数量、金额较大的案件，同时可能面临美国的刑事调查和指控。违反美国贸易相关法律可能引发的刑事罪名如下表：

四、供应链安全与贸易合规建议

中国企业应注重全球贸易合规，在遵守中国作为进口国的法律合规的同时，也应主动遵守进口国的合规要求，方能更好地促进贸易发展。

企业应制定有效的国际贸易合规制度。合规制度的框架主要包括三个部分：梳理业务涉及的法律要求，从而辨识并评估合规风险，并对供应链安全进行评估测试;制定合规方案并执行，进行定期内审及考核;制定应对其他国家政府调查的预案，并关注文件记录的注意事项。

重点关注以下事项：

1) 涉及第三国投资或后期开发时

●原产地的确定;

●如涉及第三国或进口国的后期开发工序，需明确并注意原材料的采购来源、生产工序的性质和复杂程度以及加工价值占成品总价值的比例;

●如涉及第三国生产商或加工商，应关注采购、生产及销售数据的匹配，及与涉及反倾销或反补贴税企业的关联关系等;

●文件合规管理，包括生产文件、销售文件和邮件往来等，以便在政府调查时有足够的证据;

●交易结构的商业合理性。

2)出口管制及贸易制裁合规制度

涉及出口管制和贸易制裁业务领域的企业应当制定有针对性的合规措施，主要包括：

●产品筛查

产品筛查的核心是明确产品是否受控。主要包括建立材料、技术和产品清单;确认每种产品，是否属于出口管制物项;确认产品用途，是否与出口管制目的有关;确认材料、技术的原产地(例如朝鲜);确认产品的美国成分比例;确认出口的软件或技术是否适用任何例外等。

●合作伙伴筛查

合作伙伴筛查是为了明确供应商、客户是否属于受限制或制裁的实体，可以通过建立供应商或客户档案 (Know Your Customer， KYC)的方式进行筛查。筛查的依据是美国OFAC及BIS的制裁名单，包括实体清单或特别指定国民名单(SDN List)等，且每天都在更新。

3)妥善应对调查

当中国企业出现被美国相关机构的调查时，应妥善应对：

●尽快明确调查问题和调查范围(被调查产品、交易和期间);

●调查中进行恰当配合。在收到相关问询后积极收集并分析与问题相关的材料，向律师寻求帮助并提供完整、真实、准确的文件。

永远不要掉以轻心，以免最初的小问题演变成大的问题。

当前，各国对贸易合规执法都在加强，贸易企业要做好正面合规，正确及充分了解目的国法律要求。日常经营中应做好国际贸易流程管理，重要事项及双方责任在合同中明确约定，高度重视书面文件和信息的书写记录规范和保存。不应回避和规避合规问题，所谓“合法”规避，本身就是危险的。同时，不要忽视任何可能的信号，对是否合规存疑时须及时提出。

●对外出具时声明与保证时要谨慎对待，并审核对方的声明与保证;

●对于不可抗力的约定范围要足够明确;

●对特殊情形要单列条款——例如：加征关税、制裁与出口管制;

●Plan B——退出机制。

专家简介

汤伟洋

汤伟洋律师在国际贸易、海关、经济制裁与出口管制、337调查等业务领域拥有20年的实践经验。自2012年起，汤伟洋律师连续被钱伯斯全球和钱伯斯亚太区认定为国际贸易领域的一流律师。

汤律师为许多跨国公司处理中国海关方面的事务，包括归类、估价、自由贸易区和保税仓库、进出口许可证、审计等;以及为中国客户处理美国海关调查事务。凭藉多年的国际贸易和海关业务实践，汤律师成功地为跨国客户的进出口顺利通关以及节省税收提供保障，此外，还经常为跨国公司在华子公司的贸易和海关合规方面协助客户进行内部审计和培训，以及系统化完善海关业务规程。他带领团队既能提供细致的管家式服务，又能从更高视角为国内外管理层提供法律管理建议，为跨国企业的总法律顾问和管理层所赞赏。

汤律师同时是国内少有的具有美国经济制裁和中美两国出口管制实践经验的律师。他对美国法律和实践有非常全面和深刻的理解，早年一直协助美国律师和美国客户处理关于美国贸易制裁和出口管制的相关问题，包括最终用户背景调查和内部审计;近些年来，多次协助中国大型国有和民营企业(制造业、运输、保险和银行等行业)针对他们的海外业务进行经济制裁和出口管制风险评估和防范，以及协助客户建立和执行有效的内控合规制度以及政府调查应对程序。此外，协助跨国公司处理中国出口管制法律以及技术进出口管制的咨询和许可证申请。

此外，汤律师在美国、欧盟和中国的反倾销、反补贴业务方面有极为丰富的经验。二十年来，汤律师着力于服务一线客户，在多个有影响力的案值超10亿美元的复杂案件中获得卓越业绩，如2003-2019年的美国家具案，2009-2016年的多个美国工程胎、乘用车胎和卡客车胎案;2011-2019年的美国、欧盟、加拿大各国对中国太阳能光伏组件的双反案。

汤律师在美国国际贸易委员会开展的337调查方面也有宝贵的经验。他曾作为外国访问律师在一家美国顶级律师事务所的华盛顿办公室工作，并且多年来和顶尖美国律师合作在不同案件中代理原告和被告，从不同角度处理337案件，特别擅长收集和分析侵权证据。

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